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Vamos imaginar o seguinte cenário delicado: você compra um apartamento e quando vai no cartório de registro de imóveis formalizar, descobre que a construtora deve ao banco, em razão de uma anotação de penhora na matrícula do bem. O banco está cobrando essa dívida há um tempo, e por isso o processo está em fase avançada quanto aos atos de cobrança e cumprimento de sentença.

Solucionar o problema no cartório tornou-se impossível, por causa do processo que já existe e gerou a hipoteca, com a devida anotação na matrícula do bem (ordem judicial). Antes de apresentar uma solução para este caso, vejamos primeiro qual base legal é utilizada e coerente nas ações que tratam de direitos do comprador.

A propriedade é uma garantia constitucional preceituada no art. 5°, inciso XXII, da Constituição Federal, por isso deve ter proteção especial do Estado. Os advogados costumam sempre usar alguma fundamento constitucional, pois eles estão no topo da hierarquia jurídica e servem como requisito básico de alguns recursos, em instâncias superiores (STF/STJ).

O Código Civil trata expressamente da aquisição pelo registro do título, e da necessidade da validação registral, para que se opere a transferência. Pode ser que a hipoteca que foi constituída lhe impediu justamente de praticar o ato descrito no parágrafo primeiro (registro da matrícula em seu nome):

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

Ferramenta de defesa para o exercício do direito do comprador: Embargos de terceiro

Da responsabilidade solidária entre o banco e a Construtora: nesse caso, se você efetivamente pagou, mas não levou a escritura em seu nome, vale ressaltar que a construtora recebeu o financiamento do banco, tendo dado em garantia hipotecária o imóvel (terreno, casa, apartamento), o qual se destinava a comercialização ao público.

Em virtude do descumprimento contratual por parte da construtora, que não pagou o empréstimo que devia ao banco, a instituição financeira promoveu uma ação de execução de título. durante anos tentou de todos os modos receber o pagamento, por intermédio de oficial de justiça, penhora na conta dos sócios e busca de bens. Nada foi encontrado.

Sem sucesso em todas as vezes, por fim como pagamento da dívida, veio atrás exatamente o seu imóvel na fase de execução da sentença, desrespeitando o seu direito de comprador. Nesse ponto da história, considerando a sua urgência em resolver o assunto e que os mecanismos de cobrança estão na fase judicial, a solução também está relacionada com um mecanismo de defesa processual.

Conforme a legislação vigente, quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua, ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de EMBARGOS DE TERCEIRO. 

Esta ação está prevista no art. 674, do Código de Processo Civil:

“Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
§ 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

O pulo do gato que garante o direito do proprietário está em uma súmula, do Superior Tribunal de Justiça. Ela deve ser respeitada nos julgamentos e protege o direito do comprador que adquire um imóvel, mas vê o seu direito de proprietário ameaçado, por um gravame judicial:

Súmula 308 STJ:

A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

A ação de embargos de terceiro vai tramitar em regime de distribuição por dependência da ação principal – banco X construtora. Mas ela conserva o seu caráter autônomo, vai ter um número exclusivo, sentença, custas e honorários como a maior parte das ações regulares.

A decisão dos embargos de terceiro irá obrigar a instituição financeira, no prazo de 30 (trinta) dias por exemplo, de acordo com a sentença, para pedir a baixa da hipoteca no registro de imóveis. É habitual que se imponha uma multa diária, no caso de descumprimento da construtora, de um valor a ser revertido em favor do embargante. As multas costumam variar em R$ 500,00 a R$.1000,00.

Um detalhe sobre as despesas do processo: como foi a construtora que motivou a sua ação de embargos de terceiro, ela que deve pagar as custas processuais dos embargos (taxas de processamento da ação) e inclusive o SEU advogado, que terá os honorários sucumbenciais (perdedor paga ao vencedor), estipulados formalmente na sentença.

Cancelamento do registro imobiliário da hipoteca

Mas como que a situação no Registo de Imóveis será resolvida?

Com uma decisão judicial favorável da sua ação de embargos de terceiro, levada ao conhecimento do banco (intimação judicial). Quem cumpre este ato é o Oficial de Justiça, de acordo com o mandamento da Súmula n. 410, do Superior Tribunal de Justiça:

A Súmula n. 410, do STJ, impõe a intimação como uma condição essencial: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”

Depois de formalmente intimado, o banco deverá seguir o procedimento de requerer ao cartório o cancelamento da hipoteca, e você finalmente terá o seu imóvel livre de ônus (impedimentos). Este procedimento pode levar de 30 a 90 dias, a depender do ritmo de trabalho da comarca em que está o processo.

Espero que você tenha sempre bons negócios imobiliários e nunca precise usar os embargos de terceiro. Mas caso precise, tenha em mãos o contrato de compra e venda com assinaturas reconhecidas em cartório, recibos de pagamento e todas as provas que irão garantir o sucesso na proteção do seu imóvel.